De WHOA: Wet Homologatie Onderhands Akkoord
10 februari 2021 | Algemeen
De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is per 1 januari 2021 in werking getreden. Deze nieuwe wet biedt meer flexibiliteit bij het herstructureren van schulden. De WHOA komt als geroepen. Door de coronamaatregelen verkeren veel ondernemingen momenteel in financieel zwaar weer. Ondernemingen die een te zware schuldenlast hebben, maar nog wel beschikken over levensvatbare bedrijfsactiviteiten krijgen de kans hun schulden buiten een faillissement te saneren. De WHOA is ook geschikt om bedrijven (buiten een faillissement om) te liquideren. Tijd om nader in te gaan op deze wet.
Waarom WHOA?
Tot 1 januari van dit jaar was het bij herstructureringen bijna onmogelijk om schuldeisende partijen te dwingen iets met hun positie te doen. Een individuele schuldeiser kon een akkoord door een tegenstem in de weg zitten, waardoor er alleen nog kan worden uitgeweken naar een faillissement. De WHOA brengt hier verandering in.
Kort gezegd: indien de meerderheid met het akkoord instemt kan dit door een rechter worden gehomologeerd (goedkeuring van een overeenkomst door de rechter) en kan een faillissement door dit dwangakkoord worden voorkomen. Daarbij brengt de WHOA flexibiliteit voor de inrichting van het akkoord. De WHOA is dan ook geen insolventieprocedure, zoals een faillissement of surseance. Het is een kaderregeling die inhoudelijk en procedureel flexibiliteit biedt. De rechter kan daarbij worden ingezet voor de homologatie, maar ook om aanvullende voorzieningen te treffen.
De Reikwijdte van de WHOA
- Iedereen die een onderneming drijft kan een WHOA-akkoord aanbieden: natuurlijk personen, rechtspersonen en personenvennootschappen die een onderneming drijven, behalve banken en verzekeraars;
- De aanbieder van het akkoord moet voldoen aan de insolventietest: de ondernemer verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij op termijn zijn schulden niet meer kan betalen;
- Onder de WHOA kan een voorziening worden opgenomen dat wordt ingegrepen in contracten, uiteraard mits daarvoor toestemming is gegeven door de rechter.
- Daarnaast kan de positie van schuldeisers of aandeelhouders worden gewijzigd.
- De WHOA bevat veel procedurevoorschriften om te zorgen dat de schuldeisers goed inzicht hebben in wat hen wordt aangeboden. Maar er is veel vrijheid in de keuze wat er precies wordt aangeboden aan die schuldeisers.
- Het akkoord hoeft niet aan alle partijen die bij de onderneming betrokken zijn te worden aangeboden; alleen aan die partijen wiens positie gewijzigd wordt.
- Onder de WHOA kan geen wijziging worden gemaakt in de arbeidsverhoudingen of in de rechten van de werknemer. Dat kan alleen bij een faillissement.
De wet is een maand geleden in werking getreden, maar er zijn inmiddels al 3 (!) gerechtelijke uitspraken over de WHOA gewezen. De eerste bevindingen lijken positief. Zo is de eerste – voorzichtige – mening dat met een dwingend akkoord onder de WHOA waarschijnlijk een hogere uitkering aan schuldeisers mogelijk lijkt. Denk bijvoorbeeld aan de waarde van inventaris en voorraden. In het MKB vaak geen hele hoge bedragen, maar wanneer je te maken krijgt met een faillissement en curator, dan overstijgen de faillissementskosten en het salaris van de curator vaak de waarde die er nog in een onderneming zit. Bij een akkoord komen deze waardes wel tot uitkering.
WHOA en fiscaliteit
Homologatie van een akkoord kan eveneens fiscale gevolgen hebben. Een aantal belastingen, zoals de omzet-, loon- en overdrachtsbelasting zijn niet gekoppeld aan de winst. En dus verschuldigd ongeacht of er wel of geen winst wordt gemaakt door de onderneming. Ook het verdwijnen van een schuld van de fiscale balans leidt in beginsel tot volledig belaste winst. Het is daarom noodzakelijk fiscaal advies in te winnen wanneer een onderneming tot herstructurering via de WHOA over wil gaan.
Stappenplan voor ondernemers
Stap 1: Wie gaat het traject doorlopen?
Bij aanvang van het WHOA-traject dient u een keuze te maken:
- Ga ik zelf het WHOA- traject doorlopen en een akkoord voorleggen aan de schuldeiser(s)? Of:
- Wijs ik een herstructureringsdeskundige aan om het WHOA- traject te doorlopen?
Stap 2: Inventariseer de geldstromen en de schulden
Bepaal de geldstromen en de schulden. Inventariseer hoe u het faillissement kunt voorkomen. Kijk naar wat nodig is om de schuldenlast te verlagen en voldoende zekerheid te geven aan de schuldeisers. U kunt onder andere denken aan een voorstel om:
- Schulden opnieuw in te delen. Hiermee kunt u mogelijk fiscaal voordeel behalen;
- Schulden te verlagen, bijvoorbeeld door een nieuwe lening met lage rente af te sluiten om een andere, duurdere lening mee af te betalen;
- Rentepercentages op lopende leningen te verlagen, bijvoorbeeld omdat het onderpand meer waard is geworden, of de bank wil meewerken aan het voorkomen van een faillissement;
- Een (deel van een) lening boetevrij af te lossen;
- Overeenkomsten eenzijdig op te zeggen binnen het WHOA- traject, zoals de huurovereenkomst bedrijfsruimte. Dit is een uitzondering die een rechter kan goedkeuren;
- Het aantal aflossingstermijnen op lopende leningen te verlengen;
- Aandelen uit te geven;
- Delen van vorderingen kwijt te schelden, zoals wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Voor schuldeisers kan dit interessant zijn omdat bij het een faillissement niet zeker is dat de schuld wordt voldaan.
Stap 3: Opstellen WHOA akkoord
- Maak een redelijk aanvaardbaar conceptakkoord dat u kunt nakomen;
- Beslis welke schuldeisers er worden meegenomen in het conceptakkoord en wie niet;
- De voorbereiding van het WHOA-traject gebeurt achter gesloten deuren.
Stap 4: Indien startverklaring
Bij de start van de WHOA procedure moet de ondernemer een startverklaring indienen bij de rechtbank. Het indienen van de startverklaring gebeurd middels het invullen van een formulier. Hier zijn geen kosten aan verbonden. Vanaf dat moment heeft de ondernemer het voordeel dat de schuldeisers, ook de bank, geen beslag kunnen leggen op de goederen van de ondernemer. De beslagen die zijn gelegd komen te vervallen. Het kan een strategische keuze zijn om stap 4 voor stap 2 of stap 3 te zetten.
Stap 5: Leg het akkoord voor aan de schuldeisers
De schuldeisers worden verdeeld in verschillende klassen, gericht op de rangorde van de schuld. U biedt het akkoord per klasse aan. Een klasse schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd indien de voorstemmers ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen waarop in die klasse is gestemd. Het betreft dus een waardecriterium, er wordt niet gekeken naar het aantal schuldeisers dat voorstemt.
Stap 6: Goedkeuring door de rechter
De ondernemer legt het akkoord inclusief de uitslag van de stemming voor aan de rechter.
De rechter toetst op de volgende punten:
- Er is situatie van dreigend faillissement;
- Er is een redelijk en haalbaar akkoord in het WHOA-traject aangeboden;
- Zijn er schuldeisers onterecht niet in het voorstel meegenomen?;
- Is er rekening gehouden met de uitzonderingen (bijvoorbeeld de schuldeiser is een kleine Mkb’er en krijgt minder dan 20% van zijn vordering)?;
- Zijn er schuldeisers in het akkoord voorgetrokken?
De rechter kan vervolgens zijn akkoord geven. Het akkoord geldt dan voor alle schuldeisers binnen het akkoord, dus ook de tegenstemmers.
Vragen naar aanleiding van bovenstaand artikel?
Wij helpen u graag verder. Aarzel niet contact met ons op te nemen. Anneloes is bereikbaar op a.g.j.lummen@first-line-juristen.nl of 0546 – 62 99 25. Marijn op m.vanpopering@first-line-juristen.nl of 0546 – 62 99 25.
