De plof B.V. – Turbo-liquidatie en de risico’s
25 januari 2021 | Algemeen
“Dan laten we de B.V. toch ploffen” klinkt jullie vast bekend in de oren. Wanneer een ondernemer geconfronteerd wordt met bijvoorbeeld een hoge claim of het op een andere manier niet lekker loopt, dan is dit vaak een gedachte of iets wat uitgesproken wordt. Bij een B.V. wordt de vennootschap immers failliet verklaard en niet de natuurlijke persoon. Dat lijkt veilig , maar er zijn wel degelijk risico’s. Wordt het faillissement namelijk veroorzaakt door laakbaar gedrag van de bestuurder dan kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor de schulden van de B.V. (de zogeheten bestuurdersaansprakelijkheid). Een vordering tot schadevergoeding kan dan alsnog bij de bestuurder in persoon terecht komen. In dit artikel gaan we nader in op de turbo-liquidatie en de risico’s van deze manier van ontbinding van de B.V.
Turbo-liquidatie; wat is dat?
Voor de ontbinding van een vennootschap dient normaal gesproken een ontbindingsprocedure worden doorlopen. De algemene vergadering neemt een ontbindingsbesluit. De vereffenaar stelt een plan van verdeling van het vermogen van de vennootschap op en dient deze samen met een rekening en verantwoording ter deponering in bij de Kamer van Koophandel. De vereffenaar maakt ook in een landelijk nieuwsblad bekend tot wanneer deze stukken ter inzage liggen. Binnen twee maanden na publicatie in het nieuwsblad kan iedere schuldeiser of gerechtigde tegen de ontbinding in verzet komen door het indienen van een verzoek bij de rechtbank. Indien gedurende die termijn geen verzet wordt ingediend, kan de procedure vervolgens worden afgerond. Al met al een tijdrovende en kostbare procedure.
Turbo-liquidatie daarentegen is een eenvoudige, snelle en goedkope manier om een vennootschap te ontbinden. De wet bepaalt dat een vennootschap ophoudt te bestaan, indien zij geen baten meer heeft op het tijdstip van ontbinding. Onder baten wordt verstaan: alle activa op de balans van de vennootschap. Zijn er geen baten, dan kan voornoemde ontbindingsprocedure achterwege gelaten worden. De algemene vergadering neemt het besluit tot ontbinding van de vennootschap en van de ontbinding wordt melding gedaan bij de Kamer van Koophandel. De ontbinding is daarmee een feit.
Turbo-liquidatie is geschikt voor ondernemingen die geen bedrijfsactiviteiten meer verrichten en die geen baten meer hebben. Er is geen curator die onderzoek doet naar de (oorzaak van de) teloorgang van de onderneming. Er is dus ook geen derde die schulden afwikkelt en schuldeisers betaalt.
De gevolgen van een turbo-liquidatie
Wat gebeurt er met de schulden van een opgeheven B.V. middels turbo-liquidatie? De wet zegt hier niets over. Schuldeisers van de vennootschap (leveranciers, werknemers, banken, de fiscus, etc.) vissen achter het net. Ze horen vaak pas na de ontbinding dat de B.V. niet meer bestaat. En wanneer de B.V. niet meer bestaat, kan er ook geen vordering meer neergelegd wordt. Dit leidt tot grote frustratie bij de schuldeisers. “Men komt er zo wel heel makkelijk vanaf” krijg je dan vaak als reactie. Een terecht gevoel, maar wel de realiteit.
Echter, wanneer na het ontbindingsbesluit blijkt dat de vennootschap wel baten had, dan kan dit tot gevolg hebben dat de vennootschap juridisch gezien nooit is ontbonden, maar altijd is blijven bestaan. Het risico bestaat dan dat de vennootschap geacht wordt in een toestand te verkeren dat zij is opgehouden haar schulden te betalen. Een faillissementsaanvraag ligt dan al snel op de loer. In die situatie lopen bestuurders het risico op bestuurdersaansprakelijkheid.
Misbruik
Van de mogelijkheid tot turbo-liquidatie wordt nog al eens misbruik gemaakt. Schuldeisers vissen achter het net, maar zien vervolgens dezelfde personen een nieuwe B.V. oprichten die dezelfde diensten aanbiedt. Een doorstart van de ontbonden vennootschap. Bij een doorstart na turbo-liquidatie past een rechter daarom vereenzelviging toe, een vergaande doorbraak van aansprakelijkheid naar een andere rechtspersoon.
Verhindering van de negatieve gevolgen voor schuldeisers van een doorstart na turbo-liquidatie: vereenzelviging
Vereenzelviging houdt in dat degene die volledige of overheersende zeggenschap heeft over twee rechtspersonen misbruik kan maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Dit misbruik kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een onrechtmatige daad.
Vereenzelviging wordt weinig toegepast. Het is ook een verstrekkend gevolg: er vindt een doorbraak van aansprakelijkheid plaats. De hoofdregel dat een rechtspersoon verantwoordelijk is voor alleen eigen schulden, wordt immers doorbroken. Het identiteitsverschil tussen twee afzonderlijke rechtspersonen wordt als het ware weggedacht. Maatgevend of er een met succes een beroep op vereenzelviging gedaan kan worden is bepaald is het Rainbow-arrest (2000).
De Rainbow casus
Een vastgoedbedrijf had bemiddeld bij de totstandkoming van een huurovereenkomst. De huurder vroeg nadien zijn geld terug. Het vastgoedbedrijf bleek echter niet meer te bestaan. Het bedrijf had zich middels een turbo-liquidatie ontbonden. Uit het handelsregister bleek dat er nu wel een makelaardij stond ingeschreven. Met dezelfde bestuurder en aandeelhouder, op hetzelfde adres en met dezelfde werkzaamheden.
De huurder dagvaardt de makelaar als rechtsopvolger van het vastgoedbedrijf. De makelaar verweert zich uiteraard door te zeggen dat hij nooit een contract heeft gesloten met de huurder en ook niet in juridische zin rechtsopvolger (door fusie of splitsing) is. Dit standpunt is in formele zin juist. Er is immers sprake van een nieuwe rechtspersoon. De verkeerde vennootschap lijkt te zijn gedagvaard, tenzij sprake is van vereenzelviging. Van vereenzelviging kan sprake zijn als de activiteiten van de ene vennootschap worden beëindigd en door een andere vennootschap worden voorgezet met geen ander oogmerk dan de benadeling van de schuldeisers van de eerste vennootschap. De makelaar heeft tegen deze stelling geen tegenbewijs geleverd. De makelaar bevestigt zelfs dat de nieuwe onderneming de activiteiten heeft voorgezet. De kantonrechter oordeelt dan ook dat er sprake is van vereenzelviging. De makelaar is aansprakelijk voor de schulden van het vastgoedbedrijf.
Nieuwe wet tegen de plof-B.V. in de maak
In 2019 heeft de Minister voor Rechtsbescherming een voorstel gedaan voor een nieuwe wet tegen de plof-B.V. Deze wet moet schuldeisers beter beschermen bij turbo-liquidatie. Momenteel ontdekken schuldeisers vaak te laat dat de B.V. is geliquideerd. Hierdoor vissen zij vaak achter het net. In de nieuwe wet worden schuldeisers beter geïnformeerd. Op dit moment kunnen schuldeisers bij de rechter een verzoek doen tot heropening van de vereffening. Dit kan als ze denken dat er wel degelijk baten aanwezig zijn. Het onderbouwen van dit verzoek is moeilijk. Schuldeisers hebben namelijk geen inzicht in de financiën van de geliquideerde onderneming.
De Minister wil ten eerste een verplichte slotbalans bij turboliquidatie. Het bestuur moet daarnaast een verklaring afgeven. Deze verklaring legt uit waarom er geen baten zijn. Ook moet de ontbinding van de B.V. bekend worden gemaakt. Ten slotte kan de B.V. pas worden geschrapt als de jaarrekeningen van alle boekjaren bij de Kamer van Koophandel openbaar zijn. Het duurt helaas nog wel even voordat er nieuwe wetgeving is op dit punt. Het voorstel ligt er. Het is het wachten zeker waard.
Conclusie
Vereenzelviging is juridisch een verweer waaraan moet worden gedacht wanneer er sprake is van schade van een schuldeiser die geconfronteerd wordt met een plof B.V. Heel makkelijk zal dit echter niet zijn. De benadeling van de schuldeiser en de voortzetting van de onderneming waren in de Rainbow zaak namelijk overduidelijk. Als er geen (duidelijke) voorzetting is, zal van vereenzelviging niet snel sprake zijn. De uitspraak laat echter wel zien dat de rechtspraak zoekt naar mogelijkheden om het misbruik van de turbo-liquidatie te beperken. Ook het nieuwe wetsvoorstel is een voorbeeld om een halt aan het misbruik van de turbo-liquidatie te roepen.
Turbo-liquidatie lijkt een (kosten)efficiënte en tijdbesparende manier voor ontbinding van een vennootschap, maar wel alleen voor de gevallen waarin onomstotelijk vaststaat dat er geen baten meer zijn en er geen risico bestaat dat benadeling van schuldeisers plaatsvindt. Naast het risico van vereenzelviging zie je ook met enige regelmaat een ontbonden vennootschap waar op een later moment alsnog blijkt dat baten aanwezig waren. Een vordering van de ontbonden vennootschap op een derde is bijvoorbeeld ook een bate. Naderhand blijkt dan dat de vennootschap nooit is ontbonden en dus is blijven bestaan. Er moet nog steeds een vereffening plaatsvinden om de achtergebleven baten(n) uit de vennootschap te halen. Met alle risico’s van dien.
Wij adviseren terughoudend te zijn met een turbo-liquidatie en eerst (juridisch) advies in te winnen voordat hiertoe wordt overgegaan.
Vragen naar aanleiding van bovenstaand artikel?
Wij helpen u graag verder. Aarzel niet contact met ons op te nemen. Anneloes is bereikbaar op a.g.j.lummen@first-line-juristen.nl of 0546-629925 . Marijn op m.vanpopering@first-line-juristen.nl of 0546-629925.
